Con la colaboración de Rosa Chávez Yacila

 

Las autoridades peruanas no lo reconocen de manera pública —la diplomacia lo impide—, pero la visita del mandatario chino Xi Jinping no es la de un presidente más. El entusiasmo por su llegada para el Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC) y la inauguración del megapuerto de Chancay, aunque solo participe de manera virtual por “temas de seguridad”, se ha expandido entre funcionarios del Ejecutivo, congresistas y empresarios.

El tema ha acaparado buena parte de la discusión pública y mediática de los últimos días. Y, a la par, ha silenciado otros, como las irregularidades alrededor del proyecto y la nueva controversia legal entre Cosco Shipping Ports Chancay Perú S.A. —empresa a cargo del puerto— y el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Ositran).

Como informó OjoPúblico hace tres semanas, Cosco Shipping objeta las competencias del Ositran en el terminal. En ese contexto, presentó una acción de amparo contra el organismo ante el Juzgado Civil de Chancay, aunque el domicilio real de la empresa se encuentra en el distrito limeño de Santiago de Surco.

La demanda fue admitida a trámite por el juez Carlos Almonte Puraca, el último 13 de setiembre. El hecho fue reportado en exclusiva por este medio y abordado, días después, por el diario Gestión. 

La empresa pide que se ordene al Ositran abstenerse de ejercer sus funciones de regulación, supervisión, fiscalización y sanción en el puerto de Chancay".

La resolución judicial y la demanda —documentos a los que accedió OjoPúblico a través de la Ley de Transparencia— detallan que la empresa solicita que se ordene al Ositran abstenerse “de ejercer —directamente o a través de sus dependencias u organismos técnicos adscritos— sus facultades de regulación, supervisión, fiscalización y sanción” dentro del puerto.

Como sustento del pedido, Cosco Shipping sostiene que las tareas del organismo amenazan sus derechos constitucionales a la propiedad y a la libertad de empresa. Además, alega que, de ejercer sus facultades dentro del puerto, el Ositran vulneraría los principios de seguridad jurídica, razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad, y el de no confiscatoriedad.

“[Lo que plantea Cosco Shipping en esa demanda] es que quiere participar en un mercado, [el de servicios portuarios a terceros], que está sometido a ciertas condiciones, pero sin cumplir esas condiciones”, explica Patricia Benavente, expresidenta ejecutiva de Ositran. 

La Ley del Sistema Portuario Nacional, recuerda la abogada, establece que los puertos de titularidad privada pueden ofrecer sus servicios a terceros, bajo el mismo tratamiento que los de uso público. La misma norma detalla, asimismo, las competencias de Ositran.

CLASIFICACIÓN. El puerto de Chancay está categorizado con titularidad privada y uso público, según su habilitación.

Foto: MTC

 

“Así como el Estado peruano no puede tomar decisiones arbitrarias respecto a los inversionistas, un inversionista privado no puede venir a Perú y decir ‘quiero que me regule y me supervise esta entidad, pero esta no’. Así no funciona (...) Yo sé que, en otros países, no existen las nociones de ciudadano y de estado de derecho, pero en el Perú todavía sí”, dijo Benavente. 

Semanas atrás, al ser consultada por este medio, la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) —entidad a la que está adscrita el Ositran— respaldó las competencias del organismo. Si bien el puerto es de titularidad privada, precisaron, Cosco Shipping brindará servicios al público en general, lo cual convierte a la empresa “en una entidad prestadora”. La compañía, en cambio, rechaza esa denominación.

A inicios de noviembre, días después de ser notificada de la acción de amparo, la Procuraduría Pública del Ositran presentó un escrito ante el juzgado civil de Chancay. Este medio consultó a Verónica Zambrano Copello, actual presidenta ejecutiva de la entidad, por esa respuesta. Sin embargo, la funcionaria explicó que no podía adelantar detalles por contener aspectos de la estrategia de defensa. 

El caso será abordado en una única audiencia, de acuerdo a la resolución del juzgado civil que depende de la Corte Superior de Justicia de Huaura. La misma se hará de manera virtual, el próximo 22 de noviembre. Es decir, apenas ocho días después de la inauguración del puerto.

La controversia coincide, asimismo, con un contexto en el que la PCM impulsa cambios controversiales en los organismos reguladores. En este artículo, OjoPúblico detalla las claves de la demanda impulsada por Cosco Shipping y sus potenciales impactos en el mercado de servicios portuarios.

ACCESO. Las obras del megapuerto de Chancay incluyen un eje vial con acceso directo desde la Panamericana Norte, además de un túnel.

Foto: OjoPúblico

 

Los protagonistas del conflicto

En un escenario de contracción de la inversión privada, proyecciones de crecimiento de apenas 3,1% para este 2024 y aumento de la pobreza por segundo año consecutivo, la relevancia de un proyecto millonario como el del puerto de Chancay para la economía peruana es indiscutible.

En 2021, cuando Cosco Shipping pedía la exclusividad de los servicios esenciales ante la Autoridad Portuaria Nacional (APN) —beneficio que, inicialmente, obtuvo por fuera del marco legal y sin que el organismo tuviera las competencias para otorgarlo—, la empresa ya había hecho referencia al factor económico.

“No permitir que CSPCP [Cosco Shipping Ports Chancay Perú] como terminal de titularidad privada cuente con la capacidad de proveer servicios exclusivos (...) es un factor que desincentiva y lleva a reconsiderar la inversión privada para el desarrollo portuario”, alegaba, en ese momento, Carlos Tejada Mera, uno de los ejecutivos de la compañía, ante la APN.

Esta vez no es la excepción: “De materializarse la amenaza descrita [es decir, si Ositran ejerce sus competencias dentro del terminal portuario], tanto nuestras actividades, como la explotación de la infraestructura, se verán ilegalmente sujetas a las restricciones que conlleva dicha regulación, con el consecuente perjuicio no solo a nuestros derechos, sino también a la economía del país”, afirma la empresa en la demanda de amparo a la que accedió OjoPúblico.

La única audiencia del juzgado civil de Chancay por el caso será virtual. Está programada para el próximo 22 de noviembre".

Aunque este medio le consultó a Cosco Shipping a qué se referían con el supuesto deterioro para la economía peruana, entre otros temas, la empresa no respondió. El encargado de prensa solo señaló, por indicación de Gonzalo Ríos Polastri, gerente general adjunto de la firma, que la controversia “se encuentra en una fase procesal” y que no harían “mayores comentarios al estar este tema, efectivamente, en desarrollo”.

Parte del conflicto radica en las singularidades del puerto de Chancay. En este caso, a diferencia de lo que ocurre en el terminal portuario de El Callao por ejemplo, no hay una concesión —un contrato entre una empresa y el Estado para la explotación de la infraestructura—. En lugar de eso, el proyecto de Cosco Shipping se desarrolló a través de un procedimiento administrativo de derecho de uso de área acuática.

Esa no es su única particularidad. Como en otros casos, el puerto de Chancay tiene una clasificación técnica que abarca distintas aristas: el área donde se encuentra, la actividad que desarrolla, su alcance, quién es el titular de la obra y el uso que tendrán esas instalaciones. Estos dos últimos aspectos son centrales en la nueva controversia. Si bien Chancay es un terminal de titularidad privada, también está categorizado como de uso público.

¿Qué implica eso? Que, aunque el dueño es una empresa privada, los servicios del terminal no estarán disponibles únicamente para su grupo económico —algo que puede ocurrir, por ejemplo, con una minera que construye un puerto para movilizar solo su producción—, sino para cualquier compañía o persona que quiera transportar una carga a cambio de un pago. 

ROL. El Ositran supervisa, regula, norma, fiscaliza, sanciona, soluciona controversias y atiende reclamos vinculados a actividades y servicios de infraestructuras de transporte de uso público.

Foto: Ositran

 

En paralelo, Cosco Shipping —el titular del puerto— tiene la exclusividad de los servicios esenciales que brindará la infraestructura. Esta figura elimina de la ecuación a los actores intermedios que, normalmente, brindan servicios vinculados, por ejemplo, al remolcaje de los barcos, el transbordo y almacenamiento de mercancías, el abastecimiento de combustible, y el recojo de los residuos generados por las naves, entre otros. 

Es decir, las actividades básicas que se necesitan para movilizar una carga las llevará a cabo esta empresa. Y la misma, al ser la titular de un puerto de uso público, formará parte del mercado de servicios portuarios empleados por los usuarios finales: los que quieren transportar un cargamento.

En resumen, alrededor de un puerto —infraestructura estratégica y punto clave en temas de seguridad por constituir una entrada y salida del país— existen múltiples actividades que son monitoreadas por distintas instituciones del Estado. En todos los otros terminales de uso público que existen en Perú esta tarea ha incluido, al menos hasta ahora, al Ositran.

Este organismo descentralizado tiene la función general de supervisar, regular, normar, fiscalizar, sancionar, solucionar controversias y atender reclamos vinculados a actividades o servicios prestados en infraestructuras de transporte de uso público. Entre ellas, los puertos. 

Cosco Shipping asegura que el Ositran amenaza, entre otros, sus derechos constitucionales a la propiedad y a la libertad de empresa".

Hace siete años, como detalló OjoPúblico en un reportaje previo, el Ositran le informó a los inversores del puerto de Chancay que serían considerados como “entidad prestadora” por su condición de puerto de uso público. En ese mismo momento, le detalló otras particularidades: en su caso, el organismo no tenía competencias para analizar temas referidos a inversión porque la empresa no había firmado un contrato con el Estado.

La supervisión de temas operativos, en tanto, había sido delegada a la APN. Pero en otros aspectos, como la supervisión de temas económicos y comerciales, recaudación de aportes por regulación, resolución de controversias y reclamos, las atribuciones del organismo eran las habituales. 

Algo similar ocurría con la regulación: explicaron que se requería un análisis del Instituto de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi). Este debía analizar las condiciones de los mercados en los que prestarían servicios portuarios y, solo si Indecopi determinaba que no había condiciones de competencias, Ositran estaría facultado para regular las tarifas.

Este 2024, el organismo le recordó a Cosco Shipping sus obligaciones en varias oportunidades. Solo recibieron una respuesta de Ríos Polastri en la que rechazaba que la empresa fuera calificada como “entidad prestadora”. La carta estaba fechada el 12 de setiembre: poco más de una semana después de presentar la acción de amparo. 

En este proceso, Cosco Shipping es patrocinada por seis abogados de Aguado & Ruiz, un estudio legal del distrito limeño de San Isidro, que tiene entre sus clientes a Scotiabank, Rappi, LG, Enel y Volcan —minera peruana que controla el 40% de las acciones del puerto—. Estos abogados serán los encargados de fundamentar el pedido de la compañía en la audiencia virtual del próximo 22 de noviembre.

DIFERENTES. La exclusividad de los servicios esenciales, beneficio ratificado para Cosco Shipping en junio pasado, es independiente del uso público del puerto.

Foto: MTC

 

Las claves de la controversia

Aunque el puerto de Chancay es de titularidad privada y uso público, Cosco Shipping se niega a ser considerada como una “entidad prestadora” —calificación contemplada en el Decreto Supremo Nº 044-2006-PCM—. Por lo tanto, considera que el Ositran no tiene competencias de ningún tipo sobre el terminal. 

Esto solo ocurriría, aseguran en su demanda de amparo, en un aspecto específico —la regulación, es decir la determinación de tarifas para los usuarios finales— “siempre que el Indecopi compruebe que no existen condiciones de competencias”.

En conversación con OjoPúblico, la presidenta ejecutiva de Ositran explicó que, en lo referido a regulación, la entidad no está en desacuerdo con la empresa: el organismo solo tendrá facultades si Indecopi determina, tras realizar un estudio, que no existen condiciones de competencia.

“La discrepancia está en la supervisión [distinta a la regulación]. Ositran también supervisa que exista un adecuado trato hacia los usuarios. Por ejemplo, que tenga conocimiento de los precios, que no haya discriminación, que exista un reglamento de reclamos, que se cumplan los plazos y términos en los que se contrató. Son derechos básicos que tiene todo consumidor en el Perú, desde hace muchos años, y los organismos reguladores han sido expresamente facultados para eso”, agregó Zambrano Copello.

Cosco quiere participar en el mercado de servicios portuarios a terceros, que está sometido a ciertas condiciones, sin cumplir esas condiciones”, dice Patricia Benavente.

A criterio de la empresa, los pronunciamientos de Ositran sobre estas otras competencias constituyen una “amenaza de lesión” de sus derechos constitucionales. Por eso, le han pedido al juzgado que ordene al organismo abstenerse de ejercer, de manera directa o indirecta, sus facultades. 

Eso no es todo: también han solicitado que se determine la inaplicación de cualquier “resolución administrativa de carácter general o acto administrativo que haya sido emitido por Ositran” en lo referido a las operaciones de su terminal.

A detalle, Cosco Shipping plantea que su derecho a la propiedad ha sido vulnerado por “documentos institucionales” y “declaraciones públicas” donde se hace referencia a las tareas que tendría el organismo en el terminal de Chancay “pese a ser un puerto privado y, por tanto, no sujeto a la totalidad de sus competencias”.

En efecto, de acuerdo a la habilitación portuaria, el terminal es de titularidad privada. Pero, como se mencionó previamente, a la vez tiene una categorización de uso público. Esto, de acuerdo a las normas actuales, convierte a la empresa en una entidad prestadora. Así lo ha señalado tanto el Ositran como la PCM. La empresa, en cambio, alega que Ositran quiere “variar arbitrariamente” el “estatus jurídico del puerto”.

PRINCIPIOS. Cosco Shipping alega que Ositran amenaza los principios de seguridad jurídica, razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad, y no confiscatoriedad.

Foto: Sunat

 

Para Patricia Benavente, estas afirmaciones no tienen fundamento en las leyes peruanas. “Estoy asombrada de que una empresa de esa envergadura haya presentado argumentos tan poco serios. Creo que no le hace bien a Cosco Shipping, que es un inversionista de primer nivel (...) Quiero pensar que lo que hay es una lectura incorrecta de las funciones de Ositran”, dijo. 

La compañía también asegura que se encuentra ante “una grave amenaza de afectación” a su derecho a la libertad de empresa aunque el puerto “tiene asignada la condición de uso exclusivo”. Los detalles son sutiles, pero importan: el puerto está clasificado como uso público, no como uso exclusivo. Y, en paralelo, Cosco Shipping tiene la exclusividad de los servicios esenciales del terminal.

Este beneficio fue otorgado de manera irregular por la APN, en 2021, y ratificado en junio de este año, luego de que el Congreso modificara la Ley del Sistema Portuario Nacional. Ese cambio permitió, por un lado, que un proyecto con las características del de Chancay acceda a esta particularidad y, por otro, le dio facultades a la APN para dar la medida.

A inicios de 2024 —cuando se identificó la irregularidad, es decir antes de que la Procuraduría del Ministerio de Transportes y Comunicaciones presente una demanda contenciosa administrativa y el Congreso haga la adecuación de la ley— Ositran ingresó una denuncia informativa ante el Indecopi para alertar la irregularidad que existía a esa fecha.

Cosco Shipping es patrocinada por seis abogados de Aguado & Ruiz, estudio legal que tiene entre sus clientes a Scotiabank, Rappi, LG, Enel y Volcan".

La nueva demanda de amparo de Cosco Shipping cita esa denuncia para fundamentar el supuesto desconocimiento del organismo a la exclusividad para los servicios esenciales que la APN le ratificó en junio de este año. En conversación con este medio, Zambrano Copello descartó algún cuestionamiento de la entidad a la ratificación del beneficio.

La compañía sostiene, además, que existe una amenaza a sus “derechos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad de las decisiones de la administración pública”. Esto se debe, afirman, a que Ositran está prohibido de ejercer competencias en el puerto por su condición privada. Como en las argumentaciones previas, no hay referencias a la clasificación de uso público que también tiene el terminal.

Esta categoría no solo consta en la habilitación del puerto: es la que le permite a Cosco Shipping brindar servicios portuarios a personas naturales y jurídicas ajenas a su grupo económico. “Desde el momento en que quieren participar del mercado de servicios portuarios, se tienen que someter a las mismas condiciones que los demás [puertos]”, advierte la abogada Patricia Benavente.

Por último, la demanda de la empresa apela al principio de no confiscatoriedad para rechazar la aplicación del aporte por regulación —un pago que hacen las compañías a los entes reguladores con competencias en su actividad—. En otras palabras, como Cosco Shipping se niega a ser considerada una entidad prestadora, sostiene que no le corresponde el pago.

“El ámbito de aplicación [de este tributo] no comprende la explotación de infraestructura de transporte de titularidad privada y, en cualquier caso, está expresamente diseñado y pensado para entidades que están sometidas a la totalidad de las facultades de Ositran”, sostiene.

PARALELO. La PCM ha respaldado las competencias de Ositran en el puerto de Chancay. Sin embargo, el tema ha pasado desapercibido por la APEC y la inauguración del terminal.

Foto: OjoPúblico

 

Los efectos

Si bien Cosco Shipping había adelantado objeciones respecto al rol del Ositran en el megapuerto, Zambrano Copello se mostró sorprendida con la presentación de la demanda por parte de la empresa.

“Como autoridad, hemos intentado acercarnos al administrado, que en este caso es Cosco Shipping, para orientarlos en el cumplimiento de sus futuras obligaciones como puerto privado de uso público. [Sin embargo,] no hemos recibido una respuesta positiva [para] mantener una reunión o tener voluntad de orientarse (...) Pero no esperábamos que fueran a ir por una acción de amparo”, dijo la presidenta ejecutiva del organismo.

La funcionaria recordó que la acción de amparo es una medida de protección que confiere el Estado a ciertos individuos que están siendo vulnerados en sus derechos. “Esa no es la situación de ellos [Cosco Shipping]. Están, básicamente, utilizando una herramienta procesal constitucional que no les corresponde”, añadió.

La abogada Patricia Benavente tiene una opinión similar: “No hay nada dentro de las facultades [de Ositran] que vaya a causar, ni remotamente, un perjuicio a la propiedad o violar el derecho a la propiedad (...) Realmente le hace un mal a Cosco Shipping esta demanda exagerada, que no tiene fundamento ni en la propia ley de puertos (...) Los únicos que están ganando son los abogados que la han hecho”, dijo.

Cualquier inversión, por más grande que sea, tiene que cumplir la ley”, advirtió Verónica Zambrano Copello, presidenta ejecutiva del Ositran.

El recurso, como se detalló previamente, fue presentado por la empresa el pasado 2 de setiembre, ante el Juzgado Civil de Chancay, que depende de la Corte Superior de Justicia de Huaura. Menos de dos semanas después, dicho juzgado lo admitió a trámite. 

En su demanda, Cosco Shipping señala que, aunque su domicilio real está en el distrito limeño de Santiago de Surco, ese juzgado es el competente porque “el lugar donde se materializaría la amenaza de lesión (...) es el terminal portuario multipropósito de Chancay”. 

El abogado Luciano López Flores explica que la ley procesal constitucional permite presentar las demandas de amparo considerando tanto el domicilio del demandante como aquel en donde se produce la afectación. “Legalmente eso es posible”, cuenta.

Zambrano Copello también hizo referencia a este aspecto. “La ley prevé hasta tres escenarios: el domicilio del demandado, el domicilio del demandante y el lugar donde se perpetrarían los actos de amenaza. En los tres casos el lugar es Lima. Ellos están domiciliados en Lima, Ositran [también] y el lugar donde ‘se perpetrarían los actos’ es nuestro domicilio, que es donde emitimos los actos administrativos [en la capital]. Entonces, nos llama la atención que hayan recurrido al juzgado de Chancay”.

LIMITADO. Por las características del proyecto, el rol que tendría Ositran en el megapuerto es más limitado. Aun así, Cosco Shipping se rehusa a ser considerada como una entidad prestadora. 

Foto: MTC

 

OjoPúblico le consultó por este tema a Cosco Shipping. En su breve comunicación, solo indicaron que “la empresa ha recurrido en concurrencia con la normatividad y haciendo uso de los instrumentos que la ley ampara”. Este medio también intentó comunicarse telefónicamente con el estudio Aguado & Ruiz Abogados, aunque sin éxito.

Independientemente del lugar donde se presentó la demanda, Patricia Benavente considera que el pedido de la empresa no prosperará. “No me imagino que un juez razonable permita que alguien participe en un mercado regulado sin cumplir las reglas de ese [mercado], que es lo que, básicamente, está pretendiendo Cosco Shipping”, dijo.

Eso no significa que el requerimiento sea inofensivo. La decisión que se tome en este caso, explica Benavente, puede tener impactos en políticas de promoción de la competencia en Perú, teniendo en cuenta que los otros puertos de uso público sí están bajo la esfera de Ositran, de acuerdo al mandato legal. 

A criterio de la abogada, esta controversia expone una falta de liderazgo por parte del Estado. “[En ese contexto], en lugar de [impulsar] esta demanda tan ruidosa, la empresa debería pedir una reunión con el ministro [y los distintos organismos involucrados]”, recomendó.

Por lo pronto, la presidenta ejecutiva de Ositran adelantó que, de no tener un resultado favorable, el organismo recurrirá a instancias superiores. “[En ese escenario] apelaríamos a la Corte Superior y, de ser necesario, al Tribunal Constitucional y a todas las instancias que puedan seguir porque esto es un tema de cumplimiento de las leyes del Estado peruano. Cualquier inversión, por más grande que sea, tiene que cumplir la ley”, dijo.

CONTRASTE. El humedal Santa Rosa, a pocos metros de las instalaciones del terminal portuario de Chancay.

Foto: OjoPúblico