Las empresas que litigan el pago de millonarias deudas tributarias perdieron una batalla legal en setiembre de 2020, cuando el Tribunal Constitucional (TC) emitió un fallo que protegió el plazo del Estado para cobrar estas obligaciones sin riesgo de que prescriban. Pero había otra demanda en curso: el 31 de diciembre, en medio de las celebraciones de fin de año, este tribunal publicó en su sitio web un amparo que permite a las empresas declarar la caducidad de sus procesos y reducir las moras. 

Se trata de amparo 02051-2016, que inició la azucarera Agroindustrial Paramonga, propiedad del grupo Wong, contra el Tribunal Fiscal, una entidad adscrita al Ministerio de Economía que opera como última instancia de apelación en sede administrativa. La agroexportadora exigía una respuesta ante el reclamo que presentó en 2013, contra las resoluciones de investigación y multa que le entabló la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat). 

La azucarera sostiene que la deuda tributaria en discusión asciende a S/29,8 millones, pero que, por los intereses moratorios de estos años, la cifra se elevó a S/161,8 millones. El Tribunal Constitucional le dio la razón en parte: fijó un último plazo para que el organismo fiscal responda y le ordenó a la Sunat calcular las moras que sí le corresponden sin sumar el tiempo adicional que tardó su proceso. 

NEGOCIO FAMILIAR. La familia Wong es dueña de la azucarera Paramonga y tiene inversiones en el sector pesquero, financiero, inmobiliario y en centros comerciales y un canal de televisión.

Foto: Agroindustrial Paramonga.

Las reducciones monetarias ya se venían aplicando desde el 2016, a raíz de otro fallo constitucional. Pero el reciente amparo ordena usar el mismo razonamiento de manera retroactiva, en todos los reclamos que se encuentren en sede administrativa o en el Poder Judicial sin resolución definitiva. “Sí corresponderá la aplicación de estos criterios en aquellos casos en los que, luego de publicada la sentencia, aún se encuentren en trámite o pendientes de resolución firme”, señala en su fundamento 64. 

En este amparo el Tribunal Constitucional también se pronuncia sobre la prescripción de las deudas tributarias, y fija nuevas condiciones para permitir su caducidad cuando se encuentre en manos de la Sunat o del Tribunal Fiscal. Exactamente la sentencia dice que, cuando la respuesta a un reclamo o apelación tributaria demore en exceso, ya no se congelarán los plazos para permitir que el Estado cobre la infracción.

Los argumentos de este amparo podrán usarse en controversias que están pendientes en sede administrativa.

Así, desde ahora, los tiempos deberán ser contabilizados y, llegado el momento, el presunto deudor podrá alegar la prescripción y cierre de su caso, aún cuando el Estado haya ganado y confirmado la falta.

La decisión del TC quiebra los topes que había fijado el Decreto Legislativo 1311, del año 2016. Una norma que, aunque permite dejar correr los plazos en reclamos que exceden el tiempo de atención, solo aplica para los procesos iniciados en Sunat desde enero de 2017, a fin de no legislar de forma retroactiva. La nueva sentencia, en cambio, añade que la prescripción del cobro podrá ser invocada sin importar la fecha de inicio o la fase en que se encuentre el litigio.

 

Beneficiarios indirectos: las cuatro grandes deudoras

El Código Tributario y sus modificatorias indican que la Sunat tiene nueve meses de plazo para resolver los reclamos que llegan a sus oficinas, mientras que el Tribunal Fiscal tiene un año para dar solución a las apelaciones. Transcurrido este tiempo, si el presunto deudor sigue inconforme con la respuesta, puede acudir al Poder Judicial para iniciar un proceso contencioso administrativo que, en la práctica, tarda años en resolverse.

En setiembre de 2020, cuando el Tribunal Constitucional rechazó la reducción de los plazos de prescripción, este medio reveló cuáles son las 158 empresas que mantienen largos litigios tributarios, en sede administrativa y judicial, por un total de S/9.256 millones. Se trata de controversias que amenazan con ser declaradas en caducidad o que, incluso, sus promotores ya habían iniciado los trámites para acogerse a esta opción.

En ese listado, OjoPúblico identificó a cuatro corporaciones con expedientes tributarios en trámite que reúnen las características para acogerse al fallo de Paramonga, y han usado todas las herramientas jurídicas disponibles para prolongar sus casos. Se trata de la minera Cerro Verde, que tiene como accionista mayoritario a la estadounidense Freeport - McMoran Inc; la empresa de telecomunicaciones Telefónica; la petrolera Savia Perú; y el banco Scotiabank, que forma parte de la canadiense The Bank of Nova Scotia (BNS).

 

Según datos archivados en la Intendencia de Principales Contribuyentes de la Sunat, estas cuatro compañías mantienen litigios y reclamos por más de S/2 mil millones que están cerca de prescribir porque llevan entre 10 y 20 años en pugna, además de otros millones de soles más que se litigan en sede administrativa y judicial. Determinar qué porcentaje de este monto califica a las nuevas condiciones del fallo del TC, dependerá del análisis de cada expediente.

Dos de los estudios de abogados más importantes en materia tributaria en el país son Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados y Rodrigo Elías & Medrano. El primero tuvo entre sus clientes a Scotiabank y Savia Perú; mientras que el segundo representó a Cerro Verde en sus operaciones mineras y fiscales. OjoPúblico se contactó con ambos bufetes para conocer su interpretación ante el fallo del TC, y sobre los servicios de asesoría fiscal que brindan a empresas que litigan contra el Estado. Solo el el Estudio Payet respondió, indicando que no daría declaraciones para este reportaje.

 

Cerro Verde y Scotiabank

Las controversias fiscales más antiguas que mantiene la Minera Cerro Verde con el Estado peruano, y que están en riesgo de desaparecer, suman unos S/542’560.586. La deuda total que esta empresa llevó a litigio es mayor, y tiene como eje central el pago de regalías mineras -una contraprestación económica que estas compañías pagan al Estado por la explotación de sus recursos- entre 2006 y 2013.

A lo largo de estos años la minera entabló tres juicios contra la autoridad tributaria e inició reclamos adicionales en la vía administrativa por montos diferenciados. Uno de ellos corresponde al cobro de regalías del 2006 al 2008. Según su declaración anual, la minera perdió la demanda y aceptó hacer el abono bajo la modalidad de “pago bajo protesto”, un mecanismo al que pueden acudir las empresas cuando estiman ilegal o inconstitucional la exigencia. Esta modalidad les permite solicitar un devolución del dinero, de ser el caso, y evita la acumulación de intereses y moras.

La minera demandó al Perú ante el Ciadi, alegando que sus contratos de estabilidad lo protegen del cobro de regalías.

Fue así que Cerro Verde aceptó pagar las regalías, pero en 66 cuotas mensuales, desde el año 2013 hasta octubre de 2019, fecha en que completó los S/ 711 millones exigidos 13 años antes. Otro litigio emblemático que perdió esta empresa en la Corte Suprema fue un recurso de casación que buscaba anular el pago de S/500 millones. En la audiencia, ocurrida en julio de 2017, la firma que los representó fue Rodrigo Elías & Medrano, a través de su socio Juan Lohmann Luca de Tena.

La minera ha iniciado una nueva acción en contra de las exigencias tributarias del Estado, pero ahora a través de su matriz Freeport - McMoran Inc, que ha demandado al Perú ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi). De acuerdo con un oficio enviado a la Superintendencia de Mercado de Valores (SMV), insistirán en que los contratos de estabilidad tributaria los protegen del cobro de regalías hasta 2013.

OjoPúblico se comunicó con la gerencia de Asuntos Públicos de Cerro Verde para consultar si, además, buscarían acogerse al precedente que deja el caso Paramonga, pero hasta el cierre de este informe no tuvimos respuesta.

ESTUDIO RODRIGO. En julio de 2017, la minera Cerro Verde sustentó un recurso de casación contra la Sunat por el pago de S/500 millones. Su abogado fue Juan Lohmann Luca de Tena, socio del estudio Rodrigo Elías & Medrano.

Captura: Justicia TV.

Otra empresa con un largo y millonario reclamo tributario es Scotiabank, una de las cuatro entidades financieras que concentra el mercado de créditos en el Perú, y que, hasta setiembre de 2020, registraba una deuda de  S/1.076 millones en impuestos con el  Estado. Su principal controversia inició en 1999, seis años antes de que el grupo canadiense adquiriera lo que fue el banco Wiese. 

En aquel entonces, la Sunat detectó que el banco realizó presuntas operaciones ficticias de compra y venta de oro, con el fin de incrementar su crédito fiscal y pagar menos IGV. Sin embargo, la multa de S/ 48 millones que le impuso la entidad tributaria fue bloqueada debido a que su gerente general, Eugenio Bertini Vici, buscó la intermediación del asesor presidencial Vladimiro Montesinos -como consta en uno de los llamados ‘vladivideos’-, durante el gobierno de Alberto Fujimori.

En 2003, con las instituciones públicas fuera del control de Montesinos, el caso fue retomado con la respectiva acumulación de intereses. Así, al entrar al mercado peruano Scotiabank tuvo que pagar S/481 millones por acotaciones generadas en ese tiempo, pero la empresa financiera inició diversas acciones legales para tratar de recuperar el dinero. 

En 2017 el banco impulsó un recurso de casación ante la Corte Suprema, y llevó como abogados a Lourdes Flores Nano y Julio César Pérez Vargas, socio del estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez; pero los magistrados le dieron la razón a la Sunat. El banco ha acudido al Tribunal Constitucional, donde todavía espera un fallo favorable. Este medio intentó comunicarse en varias oportunidades con el área de comunicaciones de la entidad, para conocer detalles adicionales sobre la situación actual del caso. Sin embargo, el área no respondió.

ESTUDIO PAYET. El caso Scotiabank fue defendido por Lourdes Flores Nano y Julio César Pérez Vargas, socio del estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez, uno de los más grandes bufetes de litigio tributario en el país.

Captura: Justicia TV.

 

Savia Perú y Telefónica

A las controversias de Cerro Verde y Scotiabank se suma Savia Perú S.A. Esta compañía, con lotes de explotación en la costa norte, es la segunda mayor productora de gas e hidrocarburos del país y, desde enero de este año, tiene a la inversora De Jong Capital LLC como matriz. Según la información archivada en Sunat, la petrolera registra un reclamo tributario de S/22’785.126 con riesgo de prescripción.

Además, desde 2006 litiga contra la Sunat y el Tribunal Fiscal para deducir otros S/500 millones en impuestos como crédito fiscal del Impuesto General a la Ventas (IGV), monto que, asegura, pagó por sus importaciones. En 2017, la Corte Suprema rechazó el pedido. Los jueces coincidieron en que ese dinero ya no existe, pues solo lo puede utilizar el que pagó el impuesto, y este fue PetroPerú.

En ese momento, Savia Perú emitió un comunicado en el que planteó su derecho a usar el crédito fiscal y señaló que existían otras dos sentencias que le daban la razón, por lo que la petrolera continuó las acciones judiciales. El último de estos se resolvió el 30 de diciembre de 2020, cuando la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo falló nuevamente en su contra.

Nos contactamos por correo electrónico con la oficina de tributación de la compañía, para conocer su postura actual y si apelarán su caso, amparados en el fallo Paramonga, pero no obtuvimos respuesta.

PETROLERA. La segunda mayor productora de hidrocarburos en el país, Savia Perú, busca deducir unos S/500 millones como pago de IGV. Una controversia que data del 2006.

Foto: Savia Perú

En la lista de empresas que reúnen las condiciones para acogerse al fallo Paramonga está, finalmente, Telefónica del Perú. La compañía de telecomunicaciones registra antiguas controversias por S/358’894.499, y ya ha solicitado que se declaren prescritos unos S/301 millones. En 2019, la Sunat le cobró una demanda de S/218 millones que estuvo en discusión por más de una década, y correspondía a rentas impagas de los años 1999, 2000, 2003 y 2004.

Según su memoria anual, la empresa de capitales españoles mantiene litigios por inspecciones al pago de Impuesto a la Renta e IGV, efectuadas entre 1998 y 2010, los mismos que han atravesado una cadena de reclamos, apelaciones, procesos contenciosos y amparos. “Se estima que el importe total demandado/pretendido de los procedimientos y procesos, sin calificar su razonabilidad ni estimar su probabilidad de ocurrencia, es aproximadamente S/11.128’835.000”, señala el informe.

Sobre la base de estos 11 mil millones de soles, la empresa indica haber separado S/2.847 millones como previsiones. Es decir, partidas que se incluyen en la contabilidad para cubrir posibles contingencias negativas, pero en su reporte anual subraya la confianza que depositan en su equipo legal para que ello no suceda:

“En opinión de la administración de Telefónica del Perú y de sus asesores legales, existen razonablemente argumentos jurídicos para estimar que la mayoría de los procesos y procedimientos podrían resolverse en términos favorables para la compañía, por lo que el resultado no debería tener un impacto significativo o material en el negocio”.

Entre los abogados que han patrocinado a esta corporación en procesos contra el ente tributario están José Reaño, socio en Rodrigo Elías & Medrano; Luis Vinatea Recoba, del estudio Vinatea & Toyama; y Fernando Meléndez Fernández, socio principal del Estudio Muñiz. Este último lo defendió en noviembre de 2019, como parte de una demanda de amparo que se sustento, precisamente, en el exceso del plazos.

ESTUDIO MUÑIZ. En noviembre de 2019, el socio principal del Estudio Muñiz, Fernando Meléndez Fernández, sustentó ante el TC el exceso de plazos en el intento de cobro de la Sunat.

Captura: TC

Consultados sobre el fallo Paramonga, el área de comunicaciones de Telefónica respondió lo siguiente: “El marco legal vigente establece que no se puede perjudicar a ningún contribuyente por demoras imputables al propio Estado, y así ha sido definido en términos constitucionales. La manera como se aplican las leyes debe generar estabilidad jurídica y predictibilidad para establecer condiciones que permitan promover inversiones y empleo formal. Somos respetuosos de la ley y confiamos en lo que resuelvan las autoridades”.

Esta empresa tiene varias demandas en el Tribunal Constitucional para que la entidad tributaria le devuelva impuestos e intereses por S/30 mil millones, en un caso; y S/20 mil millones, en otro, alegando una desproporcionalidad en los plazos de respuesta. El pasado 12 de febrero, en el programa No Hay Derecho, de IDL, la presidenta del TC, Marianella Ledesma, informó que su Sala ya tomó una decisión en uno de los casos.

Fuentes de OjoPúblico indican que la votación ocurrió a finales de enero, estando ya vigente el precedente de Paramonga. “El caso ha sido sometido a audiencia pública. Es verdad que se ha votado. Todavía no sale la resolución, está dentro de la reserva, pero ahí los ciudadanos apreciarán los argumentos que dio cada magistrado en favor de la demandante, Telefónica. No ha sido unánime: cinco a favor de la causa y dos en contra”, añadió Ledesma.

 

Plazos largos, mayores ganancias para los abogados

En el caso Paramonga, el Tribunal Constitucional señala que la demora en el trámite fue responsabilidad del Estado, y no de la empresa privada. Puntualmente, dice que no hay indicios para señalar que la azucarera haya provocado una dilación intencionada del procedimiento. “No se advierte que la empresa demandante haya presentado gran cantidad de acervo documental y, de haber sido este el caso, ello tampoco comportaría una conducta obstruccionista, dado que se estaría ante el ejercicio legítimo del derecho de defensa…”

Por el contrario, el documento, suscrito por los magistrados Augusto Ferrero Costa, Ernesto Blume Fortini, Carlos Ramos Núñez y José Luis Sardón, señala que “la excesiva carga procesal de la administración tributaria” no puede ser invocada por el Estado como justificación. Sobre todo si esta “se encuentra directamente vinculada al cobro de intereses moratorios, cuyo pago deberá ser asumido a fin de cuentas por los contribuyentes”.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. El caso Paramonga obtuvo los votos favorables de Augusto Ferrero Costa, Ernesto Blume Fortini, Carlos Ramos Núñez y José Luis Sardón.

Foto: TC

Francisco Pantigoso, tributarista y catedrático de Derecho de la Universidad del Pacífico, considera positivo que se incluya el plazo razonable como un elemento del debido proceso, pero cree que no debería ser retroactivo. Además, si bien los efectos de este amparo solo aplicarán cuando el tiempo de respuesta se exceda por culpa de la Sunat o del Tribunal Fiscal, señaló que la dificultad será probar esa responsabilidad. 

En estas controversias, en medio de las empresas y la autoridad tributaria, hay un tercer actor: los bufetes de abogados que impulsan y mantienen los procesos. Solo presentar un recurso de reclamación para iniciar estos litigios cuesta, como mínimo, entre 15 mil y 20 mil dólares. Esto se repite en todos los tramos de la controversia, con cada escrito, informe oral y nuevo recurso que se presenta, según informaron a OjoPúblico abogados tributaristas que pidieron no ser identificados.

Según explicaron, la corporación preferirá invertir y capitalizar los millones que le exige el fisco, para generar mayores ganancias. Así, en los años que dure el reclamo, el dinero le sigue generando rentabilidad. Si pierden, esperarán hacerlo pagando menos de lo que el Estado les exigía, ya sea por la aplicación de nuevas normas o descuentos. Y, si ganan, el equipo legal que los asesoró recibe de 0,5% a 3% de los millonarios tributos ahorrados. 

“Se presentan informes jurídicos que venden la esperanza de éxito y, en base a eso, se construye una cadena de estrategias legales que puede prolongarse por años. Se afecta la equidad del sistema porque las compañías que pueden pagar costos de litigio por un largo tiempo, les conviene apelar y esperar a que cambien las reglas de juego para pagar menos en un futuro”, indicaron las fuentes.

DEMORAS. Los reclamos que resuelve la Sunat se elevan como apelación al Tribunal Fiscal. Es allí donde los casos se embalsan por alta carga procesal.

Foto: Andina.

Pantigoso sostiene que no se puede culpar al contribuyente por ejercer su derecho a la defensa. Pero reconoce que existen colegas que ejercen actuaciones dilatorias e impugnaciones sin sentido y, a diferencia de otros países, en Perú no se sanciona a las empresas ni a los bufetes de abogados que aplican este tipo de estrategias. 

Según recordó, en el gobierno de Alberto Fujimori se eliminó el recargo por “reclamación inoficiosa”, una tasa que debían pagar las empresas que querían insistir en un litigio. Eso servía para desalentar el inicio de un proceso. Este recargo fue incluido en el Código Tributario en 1992 y se eliminó en 1994. 

“Hay tardanzas en la entidad tributaria que no dan seguridad jurídica: se puede contratar más personal, asignar más salas en el Tribunal Fiscal, etc. Pero también existen actuaciones dilatorias que el derecho peruano no sanciona, queda como un tema ético y, así no tengan los argumentos debidos, insisten. Y lo hacen porque la exigibilidad de la cobranza se suspende cuando uno reclama. En Brasil y Argentina hay topes. Podríamos mirar esos ejemplos”, añade Pantigoso.

En Perú no se sanciona a las empresas ni a los bufetes de abogados que presentan recursos solo para dilatar un proceso.

Para el economista y exjefe de la Sunat, Luis Arias Minaya, es correcto que no se carguen moras o se congelen plazos cuando se excede el tiempo de ley, pero se debería revisar, corregir y simplificar las normas tributarias que dejan vacíos de interpretación y que, precisamente, son aprovechados para alargar los juicios o apelaciones.

"Lamentablemente los litigios se prolongan en exceso por diferentes razones, una de ellas es que las normas no son precisas, no están bien redactadas, y eso permite que los abogados de ambas partes interpongan una serie de recursos. Los mismos fallos no son claros: un caso termina y se inicia otro, para interpretar o aclarar lo que la autoridad administrativa o judicial quiso decir", explicó.

El reciente amparo a favor de Paramonga también tiene aspectos confusos en su aplicación. No queda claro, por ejemplo, qué pasará con los intereses moratorios aplicados años antes de que se normara el plazo de actuación de la autoridad tributaria. OjoPúblico pudo conocer que la Sunat y el Ministerio de Economía están inconformes con el fallo y presentarán un recurso de nulidad o aclaración al Tribunal Constitucional para evitar que el Estado pierda millones en impuestos.